Die jetzige Gesetzeslage, wonach ein Vater eines unehelichen Kindes das Sorgerecht nur mit Zustimmung der Mutter erlangen kann, sei verfassungswidrig, entschieden die Karlsruher Richter in einem am 03.08.2010 veröffentlichten Beschluss (Bundesverfassungsgericht, Aktenzeichen 1 BvR 420/09 vom 21.07.2010). Die entsprechende Regelung der § 1626a Absatz 1 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) sei insoweit mit Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar.
Die genannte Regelung des § 1626a BGB sieht vor, dass der Vater eines nichtehelichen Kindes generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert.
Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu in seiner Entscheidung aus (Absatz Nr. 55 und 56):
"§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert, ist der Vater dauerhaft von der gemeinsamen Sorge für sein Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff. BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch der Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der Betreuung des Kindes Unterhalt zu zahlen, soweit er leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines Kindes und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm verbleibt lediglich das Recht auf Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der Einflussnahmemöglichkeit auf die Pflege und Erziehung des Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters dar.
Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden kann. Ihr ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob der Vater Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält. Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung, die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des Vaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Mutter setzt der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist."
Es ist eben leider nicht so, dass die Mütter sich nur gegen das gemeinsame Sorgerecht aussprechen, wenn dies aus Sicht des Kindeswohls das Beste ist. Die bisherigen Erhebungen ergaben, dass neben der Kindeswohlerwägungen häufig bei den Müttern auch persönliche Wünsche zu deren Ablehnung einer gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So wurde oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können, wolle sich also nicht mit dem Vater darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun haben.
Der Gesetzgeber wird nun einen Weg aufzeigen müssen, wie Vätern bei Weigerung der Mutter, einer gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich die Möglichkeit eingeräumt werden kann, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung in dem konkreten Einzelfall nicht doch aus Kindeswohlgründen angezeigt ist. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
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